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2 Anestesia: obbligo di mezzi o di risultati ?
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Ospitiamo in questo numero di
Esia un parere medico-legale del Vicepresidente della Società di
Medicina Legale del Brasile Prof. Genival Veloso de França
Il parere espresso riguarda un argomento particolarmente vivo
nella pratica anestesiologica ovverossia se l'anestesista è
sempre imputabile quando da un suo atto scaturisca un danno al
paziente, come vale per qualunque contratto stipulato tra due
parti, o se nell'atto anestesiologico vada compresa la
possibilità di arrecare un danno al paziente senza che una
precisa colpa possa essere imputata all'anestesista. Quanto
scrive il prof. Genival Veloso de França crediamo sia
particolarmente importante non solo perchè espressione della
mentalità giudiziaria di un grosso paese quale il Brasile ma
soprattutto per l'autorevolezza in materia del redattore di
questo articolo.
ANESTESIA: obbligo di mezzi o di risultati ?
Genival Veloso de França (Vice-Presidente da Sociedade Brasileira de Medicina Legal)
Indirizzo: Rua
Santos Coelho Neto, 200 – Aptº ll02 – Manaíra
58038-450 – João Pessoa – Paraíba - Brasil Telefax:
(083) 246-7166
E mail: gvfranca@openline.com.br Homepage: http://www.openline.com.br/~gvfranca
1. PRELIMINARI
Certamente l’anestesia è stata una branca della medicina
che più si è sviluppata in questi ultimi anni, dato confermato
dallo sviluppo tecnico-scientifico e dai suoi risultati tanto
spettacolari.
Questa evoluzione necessita un impegno permanente nelle sue
applicazioni e parallelamente una vigilanza continua nella
realtà operativa.
Non è un segreto che nel passato l’anestesia è stata una
attività accessoria e ausiliaria della chirurgia, una
"terra senza padrone" dove transitava chiunque: il
collega appena assunto, lo studente in viaggio d'istruzione,
l’infermiere. Oggi non è più così. L’anestesia ha
acquisito un’autonomia indiscutibile e costituisce
un’attività tanto imprescindibile e peculiare così
che molti degli atti medici oggi praticati non sarebbero
possibili o lo sarebbero con molta difficoltà senza una corretta
anestesia. La concezione che abbiamo dell’anestesista
prevede che egli possieda una quantità molto ampia e
diversificata di conoscenze e la capacità di una corretta
applicazione delle sofisticate tecnologie di monitoraggio e di
controllo dei sistemi vitali e delle proprie attrezzature.
Per questa ragione, gli ospedali e i servizi specializzati sono
alla ricerca di strumenti di monitoraggio sempre più
perfezionati e di personale altamente qualificato come soluzione
organizzata ed efficiente per l’abbattimento della
mortalità e della morbilità ospedaliera, con una maggiore
esigenza di medici specializzati per l’utilizzo di tecniche
sempre più raffinate e farmaci molto potenti.
Un’altra importante considerazione riguarda la scelta tra i
diversi tipi di anestesia che non deve essere intesa come scelta
tra diversi procedimenti meccanici o una scelta preferenziale
dell’anestesista ma bensì risultato di una valutazione
prettamente clinica da realizzare caso per caso e, comunque,
sempre a maggiore vantaggio del paziente, tenendo conto del suo
stato fisico e mentale, della diagnosi preoperatoria, delle sue
condizioni fisiopatologiche, delle influenze farmacologiche e del
tipo di intervento che deve essere eseguito: concludendo
l’indicazione dell’anestesia è innanzitutto una
decisione clinica.
2. UNA QUESTIONE DI FONDO
: Anestesia : obbligazione di mezzi o di risultati ?
Secondo molti il contratto di assistenza medica consiste in una
prestazione di servizi, altri lo considerano un contratto sui
generis, in virtù della specificità e della delicatezza del
rapporto personale tra il medico e il paziente come insegna Alves
Dias (in Responsabilità Civile, vol 1 e 2 Forense, 1979 ).
All’interno delle obbligazioni positive dove si esige dal
debitore un comportamento attivo del fare o del dare alcune cose,
sono riconosciute due priorità di obbligazioni: dei mezzi e dei
risultati.
Nella prima esiste l’obbligo all’utilizzazione di tutti
i mezzi disponibili per il raggiungimento del risultato senza
peraltro essere legalmente obbligati al raggiungimento del
risultato stesso: si persegue ovviamente il risultato, ma se
questo non è raggiunto e il debitore non ha colpa in merito non
si ha nulla da esigere.
Nell’obbligazione dei risultati, la prestazione del servizio
ha un fine definito per cui se non viene raggiunto il risultato
aspettato si configura un’adempienza e il debitore assume
l’onere per non avere soddisfatto l’obbligazione a suo
carico.
Esiste nella responsabilità
contrattuale civile del medico l’obbligazione di mezzi per
cui l’impegno professionale è l'oggetto del contratto senza
obbligo di risultato: rimane tuttavia obbligazione legale mettere
in opera in maniera massimale tutti i mezzi necessari e
disponibili. Ciò non vuol dire che il medico non abbia colpa,
comunque questa è l'idea che prevale. Il contrario sarebbe
cospirare contro la logica dei fatti.
La responsabilità del medico può essere considerata altrimenti
secondo la teoria per cui il danno prodotto durante l'anestesia
abbia una configurazione più grave, intendendo che ci debba
essere per forza una obbligazione di risultato tra la prestazione
dello specialista e il risultato sul paziente e quindi di fronte
ad un cattivo risultato il paziente ha diritto a essere
indennizzato.
Su questo punto con tutto il rispetto non siamo d'accordo quando
si tratti di situazioni gravate da un rischio molto elevato di
insuccesso: infatti nei servizi di prima assistenza e di pronto
soccorso è paradossale e inconcepibile date le condizioni
cliniche estremamente precarie che implicano l’imminenza
dell’evento fatale, esigere una obbligazione di risultati:
ciò significa quantomeno misconoscere i principi elementari
della specialità.
Oggi anche in specialità
considerate sicure riguardo alla certezza del raggiungimento
dell’obiettivo proposto, come la chirurgia estetica, si
afferma che le responsabilità circa eventuali fallimenti vadano
considerate caso per caso.
Iturraspe insegna che nell'obbligazione di risultato il debitore
assume l'obbligo di raggiungere un obiettivo e raggiungere
l'effetto desiderato. Nell’obbligazione di mezzi il debitore
non assicura il raggiungimento del risultato sperato ma ha
l'obbligo di impegnare tutti i mezzi necessari e indicati per
tale scopo (Responsabilità civile del Medico, Buenos Aires,
Editore Astrea, 1979).
Nell’assistenza medica si assicura non la garanzia di
guarigione del paziente ma la prestazione orientata a raggiungere
questo fine, ciò comporta che il paziente avrà diritto da parte
dell’assistenza medica al meglio delle prestazioni.
Kfouri Neto citando Mazeaud scrive: "se il paziente va dal
medico e dice di non essere stato curato, il medico non può dire
di non avere nessuna colpa: in prima istanza deve dimostrare se
ha usato tutti i mezzi possibili ed immaginabili a sua
disposizione e solo allora si valuterà se egli ha colpa o no
nella mancata cura." (Responsabilità civile del Medico, Sao
Paulo,1994)
L'obbligo dell'anestesista cioè l’oggetto del suo contratto
consiste nell'assistenza al paziente, impegnandosi a mettere in
opera tutte le risorse e conoscenze disponibili, il che non
significa potere garantire in ogni caso il successo del proprio
intervento. Ne segue che l’anestesista possa essere
considerato colpevole se non ha prestato la propria opera con la
dovuta perizia agendo invece con insensatezza, impulsività o
disimpegno e venendo meno all’osservanza delle regole
tecniche. Al contrario nel momento in cui si dimostri che
l’anestesista ha agito "secondo scienza e
coscienza" ne seguirà la sua non colpevolezza. Nessuno
potrà incolpare un anestesista che ha agito a "regola
d'arte" in un caso in cui il paziente inesorabilmente sia
deceduto: punirlo in tali circostanze, reclamando l'obbligo del
risultato ad ogni costo sarebbe un'ingiustizia.
Se è vero che è obbligo dell'anestesista quello di "addormentare" e "svegliare" i pazienti non è altrettanto vero che ciò sia matematicamente applicabile in tutti i casi laddove si verifichino eventi imprevisti o rari e comunque indipendenti dalla volontà o dalle conoscenze dello specialista, eventi derivanti dalle condizioni patologiche del paziente e non superabili per i limiti attuali della scienza anestesiologica, nonostante siano stati approntati tutti mezzi disponibili.
Perciò l'anestesista non sempre
si trova nella possibilità di prevedere i risultati del proprio
operato e infatti l'anestesia è da molti considerata come la
specialità a più alto rischio, perché in genere è
caratterizzata da interventi in momenti critici, complessi e
difficili.
La competenza dell'anestesista comprende non solo la conoscenza
di tutte le tecniche anestesiologiche e la cura del paziente pre-
intra e post-operatoria, ma anche il controllo della funzione
respiratoria, dell'attività circolatoria, la prevenzione dello
shock, la soppressione dello stimolo doloroso, la correzione
dell'equilibrio idro-elettrolitico, esigendo la conoscenza di
provvedimenti simultanei ed immediati nelle situazioni critiche.
Se l’operato dell’anestesista è imputabile di errore, deve essere provato che si tratti di errore medico e deve essere stimato il grado della colpa in relazione ai principi di negligenza, imperizia e imprudenza riguardo all'indennizzo del danno. La teoria dell'obbligazione di risultato, che implica le stesse forme contrattuali dei prestatori di servizi inerenti le cose materiali (trasportatori, commercianti, ingegneri etc.) con impegno qualitativo e quantitativo del risultato non è applicabile alla pratica medica: solo un medico irresponsabile potrebbe sottoscrivere questo tipo di contratto.
Nella pratica prevale la dimostrazione di eventuale relazione tra la colpa e il danno perché l'esigenza dell'onus probandi è oggi una soluzione per l'eventuale inversione della prova di colpevolezza.
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